Un congreso aprueba una ley. Una ciudadana dice que viola sus derechos. ¿Quién decide? El propio congreso tiene un interés evidente en decir que no. El ejecutivo, que aplica la ley, también lo tiene. Por eso las sociedades inventaron a un tercero: un juez, o un tribunal especial, cuya tarea es decir que la ley, aunque haya sido aprobada correctamente, no vale.
Dónde está ese poder, quién puede invocarlo y qué hace una sentencia después son las principales diferencias entre los sistemas constitucionales. En Argentina o en Estados Unidos, cualquier juez puede negarse a aplicar una ley inconstitucional. En España, solo el Tribunal Constitucional puede anularla. En México, una persona puede acudir a un juez federal y pedir protección mediante un amparo, pero la sentencia, tradicionalmente, la protege solo a ella. Son tres soluciones al mismo problema.
Esta pieza describe cómo funcionan los sistemas constitucionales y no es asesoría legal. Las constituciones y las reglas de los tribunales cambian de un país a otro y con el tiempo; algunos sistemas (el poder judicial de México, por ejemplo) han sido reformados hace poco, así que consulta fuentes actuales.
Una constitución hace dos trabajos. Organiza el poder (quién hace las leyes, quién las aplica, cómo se eligen los tribunales, cómo encajan las regiones) y lo limita (derechos que ni una mayoría puede quitar simplemente votando). Esos dos trabajos exigen una característica más: debe ser más difícil de cambiar que una ley ordinaria. Una constitución que el parlamento pudiera reescribir con un voto simple no limitaría nada. Por eso toda constitución seria tiene reglas especiales para su propia reforma, a las que volvemos al final.
Las constituciones vienen en muchos tamaños. La de EE. UU. (1789) tiene siete artículos y 27 enmiendas. La de Brasil (1988) es un documento extenso que entra en detalle sobre derechos sociales. La de México (1917), nacida de la Revolución, fue de las primeras en incluir derechos sociales, como las protecciones laborales. La de España data de 1978, la de Colombia de 1991 y la de Chile de 1980, con reformas posteriores. El Reino Unido no tiene una constitución codificada única: sus reglas fundamentales están repartidas entre leyes, decisiones judiciales y convenciones, y el Parlamento es soberano. La pregunta "¿quién tiene la última palabra?" recibe una respuesta distinta en cada caso.
Hay dos grandes diseños, y muchos países mezclan ambos. En el concentrado, un solo tribunal especial puede anular las leyes. España lo recoge en su Constitución de 1978: el Tribunal Constitucional conoce del recurso de inconstitucionalidad contra las leyes, que pueden presentar, entre otros, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores y los gobiernos autonómicos (arts. 161 y 162); cuando un juez duda de que una ley que debe aplicar sea constitucional, no la desaplica: plantea la cuestión al Tribunal (art. 163); y las sentencias que declaran inconstitucional una ley "tienen plenos efectos frente a todos" (art. 164). En Chile, el Tribunal Constitucional puede resolver la inaplicabilidad de un precepto legal en un caso concreto y, si luego quiere declararlo inconstitucional con efectos generales, necesita el voto de cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio (art. 93). Colombia tiene una Corte Constitucional creada por la Constitución de 1991, que resuelve demandas abstractas y revisa las decisiones de tutela de los jueces.
En el modelo difuso, cualquier juez, en cualquier pleito corriente, puede negarse a aplicar una ley contraria a la constitución, y el tribunal supremo tiene la última palabra. Nació en Estados Unidos con Marbury v. Madison, decidido el 24 de febrero de 1803 (5 U.S. (1 Cranch) 137). El presidente de la Corte, John Marshall, escribió en nombre del tribunal que una disposición de la Ley Judicial de 1789 daba a la Corte Suprema un poder que la Constitución no le daba, y que una ley contraria a la Constitución no podía subsistir. Su razón, en una línea (traducción propia): "Es enfáticamente la provincia y el deber del departamento judicial decir qué es la ley." La Constitución no dice expresamente que los tribunales puedan anular leyes; Marshall lo dedujo de que la Constitución es ley suprema, un argumento que Alexander Hamilton ya había planteado en El Federalista n.º 78. Argentina sigue el mismo camino: su Constitución dice que en el amparo "el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva" (art. 43), y su Corte Suprema tiene la última palabra.
El diseño concentrado tiene un padre intelectual. El jurista austriaco Hans Kelsen sostuvo que dejar que todos los jueces decidan cuestiones constitucionales produciría caos y que la tarea necesitaba un tribunal especial. La Constitución de Austria de 1920 creó uno, el primero con la forma que diseñó Kelsen; la de Checoslovaquia de 1920 también lo previó, y se reunió por primera vez en 1921. Tras la Segunda Guerra Mundial, Alemania (Ley Fundamental de 1949; el Tribunal Constitucional Federal empezó a trabajar en 1951), Italia y más tarde España y Portugal construyeron los suyos. Kelsen llamó al tribunal un "legislador negativo": cuando anula una ley, ya no existe para nadie.
Muchos países mezclan los modelos. Brasil permite que cualquier juez deje de aplicar una ley inconstitucional en un caso, mientras que el Supremo Tribunal Federal conoce además de impugnaciones directas cuyo resultado obliga a todos. Francia, que desconfió mucho tiempo de que los jueces se impusieran al parlamento, creó en 1958 el Consejo Constitucional para controlar proyectos antes de su promulgación, y desde 2010 permite a los litigantes plantear cuestiones constitucionales sobre leyes ya vigentes. El Reino Unido conserva la soberanía parlamentaria: los tribunales pueden declarar una ley incompatible con los derechos humanos (Ley de Derechos Humanos de 1998), pero la ley sigue vigente hasta que el Parlamento la cambie.
Resúmenes simplificados de la vía principal de cada sistema. Cada país tiene varias, con plazos y condiciones. Las instituciones judiciales de México fueron reestructuradas por una reforma constitucional de 2024; consulta las reglas vigentes.
El invento característico de América Latina es una acción judicial rápida y sencilla para quien ve violados sus derechos constitucionales. Nació en México. Manuel Crescencio Rejón diseñó la primera versión en la constitución del estado de Yucatán de 1841, y Mariano Otero la llevó al ámbito federal en el Acta de Reformas de 1847. Se repitió en las constituciones federales de 1857 y 1917 (hoy, art. 107). La regla de Otero, la fórmula Otero, sigue viva en el texto: las sentencias de amparo "sólo se ocuparán de personas quejosas que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlas y protegerlas" en el caso especial sobre el que verse la demanda (art. 107, fracción II). La ley puede seguir vigente, y el vecino al que también perjudica tiene que presentar su propio caso.
La idea se extendió. La Corte Suprema argentina reconoció el amparo por vía jurisprudencial en el caso Siri (1957), seguido al año siguiente por Kot; una ley lo regló en 1966 y la reforma constitucional de 1994 lo incorporó al art. 43, que lo define como una "acción expedita y rápida" para quien vea lesionados sus derechos por actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. La Constitución colombiana de 1991 creó la acción de tutela (art. 86): cualquier persona puede pedir a cualquier juez, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales; el fallo debe ser de inmediato cumplimiento, no pueden pasar más de diez días entre la solicitud y su resolución, y los jueces remiten los fallos a la Corte Constitucional, que escoge algunos para revisar. Chile tiene el recurso de protección (art. 20): quien sufra privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de ciertos derechos puede acudir a la Corte de Apelaciones respectiva, que adopta de inmediato las providencias necesarias. España y Alemania llegaron a algo parecido desde la dirección de Kelsen: el recurso de amparo español (arts. 53.2 y 161.1.b de la Constitución) y la Verfassungsbeschwerde alemana permiten a los individuos plantear reclamos ante el tribunal constitucional, normalmente después de que otros tribunales hayan resuelto. Estados Unidos no tiene un equivalente independiente; los individuos plantean sus reclamos constitucionales dentro de pleitos ordinarios, en defensas penales, en peticiones de habeas corpus o en demandas de derechos civiles contra funcionarios.
Compara el efecto de una sentencia. Con la fórmula Otero, 100 personas pueden ser perjudicadas por una ley, pero si solo 20 demandan, 20 quedan protegidas. Con el modelo de Kelsen, una vez que el tribunal constitucional anula la ley, todos quedan protegidos. En México, desde la reforma de 2011 existe una vía hacia una declaratoria general de inconstitucionalidad: cuando la jurisprudencia declara inconstitucional una norma, se avisa a la autoridad que la emitió y, si en 90 días naturales no se supera el problema, la Suprema Corte puede emitir la declaratoria con una mayoría de al menos seis votos; no aplica a normas tributarias (art. 107). Y las acciones de inconstitucionalidad (art. 105), que pueden presentar el 33% de una cámara del Congreso, el Ejecutivo federal o la CNDH, entre otros, dentro de los treinta días siguientes a la publicación de la norma, pueden declarar inválida una norma con al menos seis votos. De modo que la fórmula ya no es absoluta. La compensación es real: los efectos relativos respetan al legislador y al caso individual, pero dejan sin protección a quienes no pueden pagar un juicio; los efectos generales protegen a todos pero dan a un tribunal el poder de eliminar una ley.
Aritmética con números inventados para mostrar la estructura. Los sistemas reales tienen plazos para presentar el caso, acciones colectivas y de clase, y una práctica de gobierno de seguir las sentencias.
Ningún derecho es absoluto. La libertad de expresión cede ante la difamación; la propiedad, ante los impuestos. Por eso la pregunta en un caso de derechos es siempre: ¿cuándo se justifica una restricción? Los sistemas han desarrollado dos estructuras principales para responderla.
Los tribunales de EE. UU. aplican niveles de escrutinio. Cuanto más importante es el derecho (o más sospechosa la clasificación), más difícil es la tarea del gobierno. Con el control de base racional, una ley sobrevive si tiene una relación racional con un fin legítimo. Con el escrutinio intermedio, el fin debe ser importante y los medios sustancialmente relacionados con él. Con el escrutinio estricto, el fin debe ser imperioso y la ley debe estar estrechamente adaptada, lo que en la práctica significa que ningún medio menos restrictivo serviría. La famosa nota 4 de United States v. Carolene Products (1938) suele considerarse la que insinuó que las leyes que cargan ciertos derechos y minorías merecen una inspección más cercana.
Alemania, y muchos tribunales influidos por ella (incluidos los de Canadá, tras R. v. Oakes en 1986, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), usan la proporcionalidad. El tribunal pregunta cuatro cosas en orden: ¿el fin es legítimo? ¿la medida es idónea para lograrlo? ¿es necesaria, es decir, hay una forma menos restrictiva que funcionaría igual de bien? ¿y es proporcionada en sentido estricto, es decir, los beneficios pesan más que el daño al derecho? La sentencia Lüth (1958) del Tribunal Constitucional Federal alemán es un punto de partida clásico de la idea de que los derechos no son solo escudos contra el Estado sino también valores que dan forma a todo el orden jurídico. La proporcionalidad tiene una ponderación incorporada; los niveles tienen un paso de clasificación incorporado. Los críticos de la proporcionalidad dicen que deja a los jueces sustituir la ponderación del legislador por la suya; los críticos de los niveles dicen que la clasificación es arbitraria y oculta la ponderación real. Ambos bandos son serios.
Escenario (inventado): una ciudad prohíbe todas las marchas en su avenida principal en hora pico. Fija qué tan fuerte es la razón de la ciudad, cuánto recorta el derecho y si una opción más ligera (como cerrar carriles) serviría.
Un modelo de juguete de la estructura de cada prueba, con umbrales inventados; no predice el resultado de ningún tribunal.
Las constituciones también combaten la tiranía dividiendo el poder. Montesquieu, en Del espíritu de las leyes (1748), sostuvo que la libertad está más segura cuando los poderes de hacer, aplicar y juzgar las leyes están en manos distintas. James Madison, en El Federalista n.º 51 (1788), lo convirtió en principio de diseño: "La ambición debe hacerse contrarrestar la ambición" (traducción propia). Cuerpos distintos, con intereses distintos, se vigilan entre sí.
Las constituciones ordenan las piezas de maneras diferentes. En un sistema presidencial, un presidente electo y el legislativo tienen mandatos separados y pueden terminar en oposición; EE. UU., México, Argentina, Brasil, Chile y Colombia son ejemplos. En un sistema parlamentario (Alemania, España), el gobierno depende de la confianza del legislativo, por lo que hay menos separación pero menos bloqueos. Francia es semipresidencial. Y el poder también se divide en vertical: los Estados federales (EE. UU., México, Argentina, Brasil, Alemania) dan a las regiones poderes constitucionales que el centro no puede quitar sin más; los unitarios (Francia, Chile, Colombia) delegan el poder hacia abajo. España está en medio, con comunidades autónomas.
El veto presidencial muestra la mecánica. La Constitución de EE. UU. (art. I, sección 7) permite al presidente vetar un proyecto; el Congreso puede anularlo con dos tercios de cada cámara. En México, el art. 72 dispone que, si el Ejecutivo devuelve un proyecto con observaciones, cada cámara puede confirmarlo con dos terceras partes de los votos; el art. 83 de la Constitución argentina fija la misma mayoría de dos tercios de votos; en Chile, el art. 73 exige dos tercios de los miembros presentes. Fíjate que el umbral de 60 votos que a menudo decide qué pasa en el Senado de EE. UU. no está en la Constitución. Es una regla del Senado, que el Senado puede cambiar.
Tamaños de las cámaras: EE. UU. 435 y 100; México 500 y 128; Argentina 257 y 72; Chile 155 y 50. Supone que cada miembro vota con su partido y que todos están presentes; las votaciones reales son más desordenadas, algunos proyectos exigen mayorías especiales, y un empate 50 a 50 en el Senado de EE. UU. lo rompe la vicepresidenta o el vicepresidente.
La regla de reforma es la manera en que una constitución describe cuánto confía en el presente. Si es demasiado fácil cambiarla, el documento no protege a nadie. Si es demasiado difícil, congela los arreglos de una generación pasada y la presión se acumula en otro lado, a menudo en la interpretación judicial.
La Constitución mexicana (art. 135) exige que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México. La chilena (art. 127) pide, en cada cámara, el voto de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. La colombiana (art. 375) dispone que el proyecto de acto legislativo tramite en dos períodos ordinarios y consecutivos, y que en el segundo la aprobación requiera el voto de la mayoría de los miembros de cada cámara. La argentina (art. 30) exige que la necesidad de reforma sea declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, y que la reforma se haga solo por una Convención convocada al efecto. En España (art. 167), la ruta ordinaria pide tres quintos de cada cámara (con una comisión paritaria y salidas de respaldo si no hay acuerdo), y la reforma se somete a referéndum si lo piden suficientes parlamentarios; la reforma total o la que afecte a las disposiciones más básicas sigue una ruta mucho más dura (art. 168): dos tercios de cada cámara, disolución inmediata de las Cortes, ratificación por las nuevas cámaras y referéndum obligatorio.
La Constitución de EE. UU. requiere dos tercios de ambas cámaras del Congreso (o una convención convocada por dos tercios de los estados), y luego la ratificación por tres cuartos de los estados: 38 de 50. Solo se han aprobado 27 enmiendas desde 1789, las diez primeras en 1791. Alemania necesita dos tercios del Bundestag y dos tercios de los votos del Bundesrat (Ley Fundamental, art. 79.2), y el art. 79.3 pone algunos principios, como la dignidad humana y el carácter federal, democrático y social del Estado, fuera de toda reforma. Brasil exige tres quintos de los miembros de cada cámara en dos votaciones (art. 60) y también protege un núcleo de "cláusulas pétreas".
Los tribunales también pueden vigilar los límites. La Corte Suprema de la India sostuvo en Kesavananda Bharati (1973) que el poder del Parlamento para reformar no llega a destruir la "estructura básica" de la constitución. Y cuando un país intenta sustituir su constitución por completo, puede fracasar: en Chile, los votantes rechazaron una propuesta de nueva constitución en el plebiscito del 4 de septiembre de 2022 con el 61.9% de los votos por el Rechazo, y una segunda propuesta fue rechazada también el 17 de diciembre de 2023, con el 55.76% de los votos válidamente emitidos.
Solo la ruta principal; los porcentajes son del cuerpo descrito (miembros, miembros presentes o estados, según la regla de cada país). Algunos países añaden referendos u otras rutas. Los umbrales son ejemplos para aprender, no asesoría.
Una constitución organiza y limita el poder y es más difícil de cambiar que una ley ordinaria. Alguien tiene que decir cuándo una ley la rompe: cualquier juez en el modelo estadounidense y argentino, un solo tribunal especial en el de Kelsen, que adoptaron España y Chile, o una mezcla. América Latina aportó el amparo y la tutela, que llevan la constitución a la persona. Y cada diseño encarna un intercambio entre el poder del legislador, la protección de la persona y la autoridad del tribunal.
Prueba esto: busca la cláusula de reforma de una constitución que te importe (en Constitute están todas) y calcula cuántas personas tienen que decir que sí. Luego pregúntate si ese país la reforma a menudo o rara vez.
Fuentes. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (decidido el 24 de febrero de 1803), opinión del presidente de la Corte Marshall; la frase citada es de la opinión. El Federalista n.º 51 (1788) y n.º 78. Constitución española de 1978, arts. 53.2, 161 a 164, 167 y 168 (BOE); Constitución de Chile (texto refundido de la Biblioteca del Congreso Nacional), arts. 20, 73, 93 y 127; Constitución de Colombia (Secretaría del Senado), arts. 86, 167 y 375; Constitución argentina, arts. 18, 30, 43 y 83; Constitución mexicana (texto de la Cámara de Diputados), arts. 52, 56, 72, 94, 105, 107 y 135. Tribunales de Kelsen en Austria y Checoslovaquia: Wikipedia, "Constitutional court" (Constitución checoslovaca de 1920, tribunal reunido en 1921; tribunal austriaco; Ley Fundamental alemana de 1949). Historia del amparo (Rejón, Yucatán 1841; Otero, Acta de Reformas 1847; fórmula Otero en las constituciones de 1857 y 1917): fuentes académicas y del Congreso mexicano. Siri (1957), Kot (1958) y Ley 16.986 (1966) en Argentina: Wikipedia en español, "Acción de amparo". Ley Fundamental alemana, art. 79.2 y 79.3: traducción al inglés del Ministerio Federal de Justicia. Constitución de Brasil, art. 60. Plebiscitos de Chile: 4 de septiembre de 2022 (Rechazo, 7,891,415 votos contra 4,859,103 del Apruebo: 61.89%) y 17 de diciembre de 2023 (Rechazo, 55.76%), según Wikipedia en español con datos del Servicio Electoral. Tamaño de las cámaras: Cámara de Diputados de México (art. 52, 500) y Senado (art. 56, 128); Chile, 155 diputados y 50 senadores; Argentina, 257 diputados y 72 senadores (Wikipedia en español). Niveles de escrutinio, proporcionalidad, Carolene Products (1938), Lüth (1958), R. v. Oakes (1986), Kesavananda Bharati (1973): textos estándar de derecho constitucional. Tamaños del Congreso de EE. UU. y reglas de veto: art. I. Esta pieza describe cómo funcionan los sistemas constitucionales y no es asesoría legal.